Dalam pembicaraan tadi secara diam-diam telah diterima adanya hukum kebiasaan. Tetapi apakah itu benar? Apakah ada hukum kebiasaan? Seperti Saudara tahu, menurut pendapat kuno, yang terkenal dengan Legisme atau Positivisme perundang-undangan, tidak ada hukum kebiasaan. Karena bagi mereka sumber satu-satunya bagi hukum ialah undang-undang; kebiasaan tidak merupakan sumber hukum. Yang dinamakan hukum kebiasaan, kata mereka, adalah hukum yang berlaku oleh karena undang-undang, yaitu oleh karena kehendak pembentuk undang-undang yang dapat dibaca dalam undang-undang. Jadi bagi mereka, kebiasaan adalah bagian dari undang-undang.
Pendapat semacam itu dapat dibaca pada para ahli Hukum Romawi + Hukum Kanonik. Juga teori Hukum Alam Rasionalistis menolak hukum kebiasaan. Begitu pula:
MONTESQUIEU,
THOMAS HOBBES,
JOHN LOCK,
JEAN JACQUES ROUSSEAU,
menolak hukum kebiasaan. Tidak hanya di negara kita dan negeri Belanda, tetapi juga di negara-negara lain teori Legisme mendapat banyak penganut. Juga di Inggris, hanya teori dari Legisme itu di Inggris mempunyai dasar yang lain. Bagi negara Inggris yang penting harus disebut yaitu teori dari JOHN AUSTIN yang dinamakan Analytical Positivism. Di negara Jerman pendapat itu dianut terutama oleh teori Kedaulatan Negara. Seperti Saudara tahu, menurut Teori Kedaulatan Negara, sumber satu-satunya dari hukum (jadi dengan sendirinya juga dari hukum kebiasaan) adalah kehendak negara; dan kehendak negara itu dapat dikenal dalam undang-undang atau …. kebiasaan yang diperkenankan oleh undang-undang. Penganut-penganut teori-teori ini terutama di Jerman yaitu:
RUDOLF VON JHERING dalam bukunya “Der sweck im Recht”, yang menerangkan, bahwa negara adalah sumber satu-satunya dari hukum.
GEORG JELLINEK dalam bukunya “Allgemeine Staatslehre”, yang menerangkan, bahwa dalam suatu negara modern semua hukum terdiri atas hukum yang dicipta oleh negara dan hukum yang diperkenankan oleh negara.
HANS KELSEN dalam bukunya “Hauptprobleme der Staatslehre”, yang menerangkan antara lain, bahwa hukum adalah semata-mata yang dengan suatu tindakan formil dari perundang-undangan menjadi kehendak yang nyata dari negara.
WALTHER BURCKHARDT dalam bukunya “Die Organisation der Rechtsgemeinschaft”, yang menyatakan, bahwa dalam suatu negara modern pembentukan undang-undang pada asasnya terserah pada badan-badan legislatif.
Sebaliknya, baik HANS KELSEN maupun WALTHER BURCKHARDT mengakui adanya hukum kebiasaan.
Seperti telah dilihat, pendapat teori Kedaulatan Negara ditentang oleh Prof. Mr. H. KRABBE dan Prof. Mr. R. KRANENBURG, dengan teori mereka yang terkenal dengan Teori Keinsyafan Keadilan. Sumber hukum satu-satunya menurut KRABBE adalah keinsyafan keadilan. Dan hukum adalah hanya yang didukung oleh keinsyafan keadilan orang terbanyak. KRABBE menerangkan sebagai berikut:
Suatu undang-undang yang tidak bersandar pada keinsyafan keadilan, tidak merupakan hukum. Karena itu, kata KRABBE, seorang Hakim atau suatu badan administrasi harus berani menguji baik Undang-Undang Dasar maupun Undang-Undang biasa, untuk menetapkan apakah peraturan-peraturan yang terdapat dalam Undang-Undang atau Undang-Undang Dasar masih merupakan hukum. Salah seorang murid terkemuka dari KRABBE adalah KRANENBURG.
Bagaimanakah keadaannya sekarang? Apabila mempelajari sejarah ternyata, bahwa kodifikasi (pembukuan dalam kitab undang-undang) sangat mengecilkan arti kebiasaan. Karena dengan suatu kodifikasi, maka hukum kebiasaaan telah dibukukan. Boleh dikatakan, sekarang hukum kebiasaan telah dibukukan. Dan karena itu mereka berpendapat, bahwa setelah kodifikasi tidak ada lagi kebiasaan; jadi kebiasaan tidak mungkin merupakan sumber hukum.
Terang ini tidak benar. Dan apabila memperhatikan Kitab Undang-Undang Perdata sendiri ternyata, bahwa pembentuk undang-undang dengan tegas menyatakan: “Saya, pembentuk undang-undang, tidak sanggup membukukan segala-galanya, dan di luar undang-undang masih terdapat hukum kebiasaan. Dalam beberapa pasal Kitab Undang-Undang Perdata, pembentukan undang-undang dengan terang menunjuk bahwa masih ada hukum kebiasaan. Kita dapat membaca pasal 23 A. B., 1338 dan 1339 Kitab Undang-Undang Perdata. Lagi pula pembentuk undang-undang kita dengan tegas masih menunjuk pada hukum tidak tertulis. Dalam pasal-pasal di mana pembentuk undang-undang mempergunakan istilah “kesusilaan baik”, “keadilan”, “itikad baik”, “itikad jahat”, tidak lain pembentuk undang-undang menunjuk pada undang-undang tidak tertulis. Karena apa yang merupakan itikad baik, itikad jahat, apa yang sesuai dengan keadilan, itu semua tergantung pada pendapat-pendapat yang hidup dalam masyarakat.
Kita telah melihat bahwa hukum itu hidup. Tidak bisa tidak, hukum harus menyesuaikan diri dengan gejala-gejala lain dalam masyarakat, dan gejala-gejala lain dalam masyarakat itu berubah-ubah. Karena berubah berhubung dengan kemajuan kultur, teknis, maka pada suatu ketika ternyata, bahwa undang-undang itu telah merupakan undang-undang yang kolot. Dan bila ternyata undang-undang tidak mengikuti keadaan dalam masyarakat, maka bertambah pentinglah hukum tidak tertulis, bertambah pentinglah hukum kebiasaan.
Akan tetapi, kita juga tahu, bahwa hakim terikat pada undang-undang; hakim harus memberi peradilan menurut undang-undang; hakim tidak boleh menilai arti undang-undang, adil atau tidak adilnya suatu ketentuan undang-undang. Dalam hal demikian, oleh karena ada ketentuan yang mewajibkan hakim memberi peradilan menurut undang-undang, dan ternyata undang-undang itu merupakan undang-undang yang kolot, maka dengan sendirinya untuk dapat mengikuti zaman hakim akan menafsirkan ketentuan undang-undang itu sehingga dapat disesuaikan dengan keadaan sekarang, yaitu dengan penafsiran sosiologis atau penafsiran evolutif.
SUMBER-SUMBER HUKUM (5)
Dalam pembicaraan tadi secara diam-diam telah diterima adanya hukum kebiasaan. Tetapi apakah itu benar? Apakah ada hukum kebiasaan? Seperti Saudara tahu, menurut pendapat kuno, yang terkenal dengan Legisme atau Positivisme perundang-undangan, tidak ada hukum kebiasaan. Karena bagi mereka sumber satu-satunya bagi hukum ialah undang-undang; kebiasaan tidak merupakan sumber hukum. Yang dinamakan hukum kebiasaan, kata mereka, adalah hukum yang berlaku oleh karena undang-undang, yaitu oleh karena kehendak pembentuk undang-undang yang dapat dibaca dalam undang-undang. Jadi bagi mereka, kebiasaan adalah bagian dari undang-undang.
Pendapat semacam itu dapat dibaca pada para ahli Hukum Romawi + Hukum Kanonik. Juga teori Hukum Alam Rasionalistis menolak hukum kebiasaan. Begitu pula:
menolak hukum kebiasaan. Tidak hanya di negara kita dan negeri Belanda, tetapi juga di negara-negara lain teori Legisme mendapat banyak penganut. Juga di Inggris, hanya teori dari Legisme itu di Inggris mempunyai dasar yang lain. Bagi negara Inggris yang penting harus disebut yaitu teori dari JOHN AUSTIN yang dinamakan Analytical Positivism. Di negara Jerman pendapat itu dianut terutama oleh teori Kedaulatan Negara. Seperti Saudara tahu, menurut Teori Kedaulatan Negara, sumber satu-satunya dari hukum (jadi dengan sendirinya juga dari hukum kebiasaan) adalah kehendak negara; dan kehendak negara itu dapat dikenal dalam undang-undang atau …. kebiasaan yang diperkenankan oleh undang-undang. Penganut-penganut teori-teori ini terutama di Jerman yaitu:
Sebaliknya, baik HANS KELSEN maupun WALTHER BURCKHARDT mengakui adanya hukum kebiasaan.
Seperti telah dilihat, pendapat teori Kedaulatan Negara ditentang oleh Prof. Mr. H. KRABBE dan Prof. Mr. R. KRANENBURG, dengan teori mereka yang terkenal dengan Teori Keinsyafan Keadilan. Sumber hukum satu-satunya menurut KRABBE adalah keinsyafan keadilan. Dan hukum adalah hanya yang didukung oleh keinsyafan keadilan orang terbanyak. KRABBE menerangkan sebagai berikut:
Suatu undang-undang yang tidak bersandar pada keinsyafan keadilan, tidak merupakan hukum. Karena itu, kata KRABBE, seorang Hakim atau suatu badan administrasi harus berani menguji baik Undang-Undang Dasar maupun Undang-Undang biasa, untuk menetapkan apakah peraturan-peraturan yang terdapat dalam Undang-Undang atau Undang-Undang Dasar masih merupakan hukum. Salah seorang murid terkemuka dari KRABBE adalah KRANENBURG.
Bagaimanakah keadaannya sekarang? Apabila mempelajari sejarah ternyata, bahwa kodifikasi (pembukuan dalam kitab undang-undang) sangat mengecilkan arti kebiasaan. Karena dengan suatu kodifikasi, maka hukum kebiasaaan telah dibukukan. Boleh dikatakan, sekarang hukum kebiasaan telah dibukukan. Dan karena itu mereka berpendapat, bahwa setelah kodifikasi tidak ada lagi kebiasaan; jadi kebiasaan tidak mungkin merupakan sumber hukum.
Terang ini tidak benar. Dan apabila memperhatikan Kitab Undang-Undang Perdata sendiri ternyata, bahwa pembentuk undang-undang dengan tegas menyatakan: “Saya, pembentuk undang-undang, tidak sanggup membukukan segala-galanya, dan di luar undang-undang masih terdapat hukum kebiasaan. Dalam beberapa pasal Kitab Undang-Undang Perdata, pembentukan undang-undang dengan terang menunjuk bahwa masih ada hukum kebiasaan. Kita dapat membaca pasal 23 A. B., 1338 dan 1339 Kitab Undang-Undang Perdata. Lagi pula pembentuk undang-undang kita dengan tegas masih menunjuk pada hukum tidak tertulis. Dalam pasal-pasal di mana pembentuk undang-undang mempergunakan istilah “kesusilaan baik”, “keadilan”, “itikad baik”, “itikad jahat”, tidak lain pembentuk undang-undang menunjuk pada undang-undang tidak tertulis. Karena apa yang merupakan itikad baik, itikad jahat, apa yang sesuai dengan keadilan, itu semua tergantung pada pendapat-pendapat yang hidup dalam masyarakat.
Kita telah melihat bahwa hukum itu hidup. Tidak bisa tidak, hukum harus menyesuaikan diri dengan gejala-gejala lain dalam masyarakat, dan gejala-gejala lain dalam masyarakat itu berubah-ubah. Karena berubah berhubung dengan kemajuan kultur, teknis, maka pada suatu ketika ternyata, bahwa undang-undang itu telah merupakan undang-undang yang kolot. Dan bila ternyata undang-undang tidak mengikuti keadaan dalam masyarakat, maka bertambah pentinglah hukum tidak tertulis, bertambah pentinglah hukum kebiasaan.
Akan tetapi, kita juga tahu, bahwa hakim terikat pada undang-undang; hakim harus memberi peradilan menurut undang-undang; hakim tidak boleh menilai arti undang-undang, adil atau tidak adilnya suatu ketentuan undang-undang. Dalam hal demikian, oleh karena ada ketentuan yang mewajibkan hakim memberi peradilan menurut undang-undang, dan ternyata undang-undang itu merupakan undang-undang yang kolot, maka dengan sendirinya untuk dapat mengikuti zaman hakim akan menafsirkan ketentuan undang-undang itu sehingga dapat disesuaikan dengan keadaan sekarang, yaitu dengan penafsiran sosiologis atau penafsiran evolutif.
I S T I R A H A T
Bagikan ini:
Most visitors also read :
BAB I: ISTILAH HUKUM PIDANA
SUMBER-SUMBER HUKUM (25)
SUMBER-SUMBER HUKUM (24)
SUMBER-SUMBER HUKUM (23)